建设工程施工合同纠纷法律适用观点

（一）关于合同性质的认定

判断讼争合同是否为建设工程施工合同，关键在于判断合同标的是否为建设工程。判断是否为建设工程，主要可以从承包人的资质和项目规模两个方面来区别和认定。从承包人的资质看，法律和行政法规要求建设工程承包人必须是具有一定资质的法人，因此对于承包人主体资格没有特殊要求的项目，不应认定为建设工程。从项目规模看，建设工程项目一般耗资巨大、质量要求严格，主要包括土木工程、建筑工程、安装工程和装修工程。实践中，园林绿化工程，农民自建低层（四层及四层以下）住宅，房屋修缮活动、家庭的装修装饰及小型工装活动，企业建设临时简易房屋建筑，老旧小区加装电梯、更换电梯的安装工程，农业温室大棚建设等，一般不属于建设工程。

（二）关于合同效力及合同相对性的认定

针对建设工程施工合同的特殊性，在认合同效力及合同相对性的认定上，既要遵循契约自由原则，还要注意以下情形。

1、挂靠

参照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定,挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金来源；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为；等等。实践中，对于挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议无效并无争议，但是对于承包人与发包人签订的建设工程施工合同的效力认定存在争议。多数意见认为，实际施工人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同，在发包人明知挂靠的情况下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，承包人对合同无效后果应当承担相应的责任，发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，建设工程经验收合格，实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿；发包人对借用资质的事实不知情，即使在施工过程中发现挂靠的，亦应当认定建设工程施工合同有效，根据合同相对性原则和信赖利益保护原则，实际施工人无权向发包人主张权利，但可以向被挂靠人主张权利。对“发包人明知”可以从以下方面认定：（1）挂靠人直接向发包人支付投标保证金，或者双方存在出借款项、保证金支付、工程款支付等其他直接款项往来；（2）发包人在工程项目招标、合同签订等过程中对挂靠人是实际履行主体情况知情；（3）挂靠人与发包人就合同事宜直接进行磋商，或者发包人知悉挂靠人与被挂靠人之间的挂靠事实。

2、异常盖章

一般情况下，盖章是法人作出要约、承诺意思表示的方式，是确定合同当事人的依据，也是确定承担合同权利义务的依据。但在建设工程施工合同纠纷案件中，两种异常盖章行为的效力需要审慎辨别。（1）对外签订合同加盖项目部印章。一般情况下，项目部对外签订合同并加盖项目部印章，是施工企业分支机构的行为，其后果由施工企业承担。但若印章有对外签订合同限制或对印章真实性有争议的，须结合双方当事人的订立合同过程，盖章之人是否履行职务行为、是否有代理权限、是否构成表见代理及合同履行情况、交易习惯等因素进行判断。在举证责任分配上，须由合同相对方举证证明印章由谁加盖、盖章之人有权代表或构成表见代理，或由主张有效的一方举证证明项目部曾经在某些场合使用过上述印章或与备案印章相符。（2）加盖材料收讫章、资料专用章。原则上，材料收讫章、资料专用章通常仅限所属企业内部间业务交流请示报送等工作，之所以不认可超出印章特定用途的盖章行为的效力，本质上是因为持章之人一般缺乏代理权。但是，若相对人举证证明其依一般交易习惯有理由相信该枚印章具有超出其表面记载的实际功能，或结合其他证据证明存在使其相信行为人与企业存在事实上或法律上关联的理由，足以让相对方相信其具有对外签订合同或相应文件的效力的，则不宜认定讼争合同对企业不发生效力。

（三）关于建设工程价款优先受偿权的认定关于建设工程价款优先受偿权的认定，主要涉及行使权利的主体、优先受偿的范围以及行使的合理期限、主要方式等。

1、关于行使优先受偿权的主体

与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有建设工程价款的优先受偿权,关于挂靠人、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，我们倾向于持否定观点。

2、关于行使优先受偿权的合理期限

建设工程价款优先受偿权的起算点从“应当给付建设工程价款之日”起计算。建设工程施工合同对付款时间有明确约定的，按合同约定确定。合同解除，发包人和承包人就合同解除后工程价款的支付另行达成协议的，为该协议约定的应支付建设工程价款之日。应付款时间经发包人与承包人协商延后的，建设工程价款优先受偿权的起算点随之延后，但为避免发包人与承包人恶意串通，损害银行等其他债权人利益，人民法院可审查，若承包人、发包人存在恶意串通损害第三人利益情形的，则应以原合同约定的付款日期为应付款时间。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程实际交付的，为交付之日；建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；（2）建设工程未交付，建设工程价款也未结算，人民法院或仲裁机构确认发包人欠付承包人工程价款的，为承包人起诉之日。承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

3、关于优先受偿权行使的主要方式

以下属于依法行使建设工程价款优先受偿权的情形：（1）建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权的；（2）自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程价款的；（3）申请人民法院将该工程拍卖以实现工程价款债权的；（4）申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权的；（5）以书面形式向发包人明确表示主张优先受偿权的。承包人在建设工程价款的诉讼或仲裁中，未主张建设工程价款优先受偿权的，在执行程序中，承包人仍可向发包人主张建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权是一种法定优先受偿权，我们倾向于认为，该权利具有从属性且不具有人身专属性，可以随工程价款债权一并转让。双方当事人请求出具调解书对建设工程价款优先受偿权予以确认的，要防止因虚假诉讼损害不特定第三人合法权益的情形。

（四）关于工程价款结算的认定

工程价款结算是发包人与承包人之间最为关注的焦点之一，实际施工人与发包人没有合同关系，双方无权结算建设工程价款。在工程价款结算中，需要处理好以下问题。

1、工程签证的效力

在签证人员、签证时间及形式与合同约定不符的情况下，应当根据法律和司法解释关于委托授权、职务代理以及表见代理的相关规定，结合合同订立和履行中的具体情形认定签证行为对合同当事人的效力，但有证据证明虚假签证的除外。

2、抗辩事由的审查

建设工程施工合同是一种双务合同，一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程价款。实践中，发包人以承包人未交付发票作为拒付工程价款抗辩事由的，因交付发票并非合同主要义务而支付工程价款系合同主要义务，原则上不予支持。但讼争合同另有明确约定的除外。

3、工程价款及孳息的确定

建设工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容索赔事项，进行工程竣工结算。因发包人未按合同约定支付工程进度款，如承包人解除合同的，在已完工工程质量合格的情形下，双方当事人应当按照合同约定进行结算。

4、发包人欠付责任的认定

发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的范围仅限定为建设工程价款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，仅限于只经一手转包或违法分包的实际施工人。

5、财政评审结论的性质

财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响发包人与承包人合同效力及履行。但是，建设工程施工合同明确约定以财政评审结论作为结算依据的，财政评审结论应当作为建设工程价款结算的依据。当事人有证据证明财政评审结论具有不真实、不客观的情形，违反法律规定或合同约定的，法院应对财政评审结论进行实质审查。

（五）关于建设工程质量异议的审查

建设工程质量涉及公共安全等重大问题，对建设工程质量异议要审慎把握司法介入的程度。

1、质量异议性质的认定

作为被告的发包人提出工程质量异议的，以下情形，属于抗辩：（1）发包人仅以工程质量问题主张拒付或少付工程价款的；（2）发包人提出原告在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的。以下情形，发包人应当反诉或者另行起诉：（1）发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的；（2）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的；（3）发包人要求原告承担返修义务或赔偿损失的，因原告拒绝维修工程而另行委托他人修复后主张修复费用的；（4）原告逾期完工，发包人主张工期延误索赔的。

2、质量异议的审查

实践中发生工程质量问题争议的，往往要借助司法鉴定来审查。建设工程未经验收，发包人擅自使用，人民法院支持支付建设工程价款请求的，不应在文书中表述“质量符合合同约定或质量合格”,可向建设工程管理机构提出司法建议，要求有关部门加强对建设工程质量监督管理。

3、缺陷责任期与保修期的区分

工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期。缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程通过竣工验收之日起计算，一般为1年，最长不超过2年，具体由发包、承包双方在合同中约定。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算，具体由发包、承包双方在合同中约定，但不得低于法定最低保修年限。在缺陷责任期内，由于承包人原因造成的缺陷，承包人负责维修，并承担鉴定及维修费用；如承包人未履行缺陷修复义务，则发包人可以按照合同约定扣除质量保证金，并由承包人承担相应的违约责任。缺陷责任期届满，发包人应当返还质量保证金。发包人返还质量保证金后，承包人仍应按合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任，

4、工程质量瑕疵修复费用的承担

如果承包人愿意修复，而发包人不愿意由承包人修复也未通知承包人修复的，发包人不能直接诉请支付修复费用或者直接委托第三人修复并诉请支付所产生的修复费用；如果承包人拒绝修复，或者经承包人修复后建设工程质量仍不合格，或者承包人在合理期限内未进行修复的，发包人可以另行委托第三人进行修复，所产生的合理修复费用可依发包人请求从应付工程价款中予以扣除。

（六）关于工期违约责任的认定

建设工程逾期完工，发包人要求承包人承担违约责任，承包人以发包人未及时支付建设工程价款提出抗辩的，应审查发包人逾期支付建设工程价款与承包人停（窝）工的因果关系，并根据不同的情况作出不同的认定：（1）合同约定逾期支付工程进度款一定天数后可以停工的，在约定天数届满后，发包人仍未支付工程进度款的，约定天数届满之日即停工日期，并应当办理停工签证，或有真实停工的证据佐证。（2）合同未约定逾期支付工程进度款可以停工的，承包人在发包人逾期支付工程进度款后，办理停工签证手续的，从签证确认的停工日期起计算工期扣延及停窝工损失。（3）商品房工程承包人逾期完工，造成发包人赔偿购房人逾期交房违约金的，应当由承包人进行赔偿，若发包人与购房者之间约定的逾期交房违约金赔偿比例明显过高，则需要进行综合考量后，依法予以认定。

（七）关于涉建设工程司法鉴定

在建设工程施工合同纠纷案件审理中，司法鉴定发挥着重要作用。

1、涉建设工程司法鉴定的审查

除依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》进行审查后，还应特别注重鉴定事项、鉴定材料、鉴定依据、鉴定方法、鉴定过程、鉴定程序以及鉴定意见书的形式和结论等实质内容的审查。需要注意的是，鉴定意见书存在明显瑕疵的，可要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。

2、无法以财政评审完成建设工程价款结算情况的司法鉴定启动

发包人收到完整结算文件后在合理期限内未提交财政评审部门的、或者财政评审部门在收到结算文件后未出具财政评审结论，在人民法院给予合理期限并告知未按时完成评审作出结论相应后果后，仍未出具财政评审结论且无正当理由的，可以准许当事人鉴定申请。

3、申请鉴定事项无法鉴定的处理

在正选鉴定机构明确表示无法鉴定的情况下，依次征询备选鉴定机构的意见。经摇号选择的鉴定机构均表示无法鉴定，各方当事人一致同意的，可重新选择鉴定机构或聘请若干专家组成鉴定组进行鉴定；各方当事人无法达成一致意见的，认定申请鉴定事项无法鉴定，则依据举证责任的分配原则、双方当事人的过错程度和全案证据情况，认定案件的基本事实。

本文节选自福建高院民二庭课题组《关于建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告》，原文原载于《民事审判指导与参考》总第91辑。