【开门修法 集思广益】修订政府采购法是夯实全国统一大市场建设的制度根基
栏目：业务交流
发布时间：2022-08-09
建设全国统一大市场，既是我国持续深化经济体制改革，完善社会主义市场经济体制的必然要求，又是我国进入新发展阶段，贯彻新发展理念、构建新发展格局的重大战略举措。2022年4月10日发布的《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》（以下简称《意见》）从全局和战略高度明确了加快推进全国统一大市场建设的总体要求、主要目标和重点任务，为今后一个时期建设全国统一大市场提供了行动纲领。政府采购市场是全国统一大市场的重要组成部分。全国统一大市场的建设，不仅对于提升政府采购市场的开放程度、竞争水平具有直接的促进和推动作用，而且对于当下《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）的修订完善也具有显著的指导意义。最新公布的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），不仅全面落实了深化政府采购制度改革的精神和要求，而且深入贯彻《意见》提出的目标和任务。《政府采购法》的修改，不仅对于完善政府采购制度具有根本的制度建设意义，而且对于夯实全国统一大市场建设的制度根基具有重要的保障和示范意义。政府采购市场是全国统一大市场的重要组成部分。在发达国家，政府采购市场一般占到一国GDP的比重10—15%。根据财政部公开的数据，2019年全国政府采购规模为33067.0亿元，较上年减少2794.4亿元，下降7.8%，占全国财政支出和GDP的比重分别为10.0%和3.3%。2020年全国政府采购规模为36970.6亿元，较上年增加3903.6亿元，增长11.8%，占全国财政支出和GDP的比重分别为10.2%和3.6%。尽管与发达国家相比，我国的政府采购市场的规模和质量还有待进一步提升，但就经济体量和整体规模来看，其对于国民经济的影响绝对不容小觑。全国大市场的统一程度和竞争程度，直接影响政府采购市场本身的竞争范围和程度。实践中，政府采购市场经常因为来自采购人和市场主体的不当限定而被人为分割，不但妨碍政府采购市场本身的开放和公平，也会导致相关市场竞争扭曲。政府采购规模的进一步扩大和质量的进一步提升，亟需建立高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。全国统一大市场的建设，也离不开政府采购市场本身的开放与公平。基于政府采购市场在全国统一大市场中的基础性、示范性地位，《意见》对于政府采购市场的统一性提出了明确要求。《意见》第七条二十六款专门提出，持续清理招标采购领域违反统一市场建设的规定和做法，从正反两个方面对于招标投标和政府采购的统一市场提出了明确要求。一方面，制定招标投标和政府采购制度规则要严格按照国家有关规定进行公平竞争审查、合法性审核；另一方面，招标投标和政府采购中严禁违法限定或者指定特定的专利、商标、品牌、零部件、原产地、供应商，不得违法设定与招标采购项目具体特点和实际需要不相适应的资格、技术、商务条件等。不得违法限定投标人所在地、所有制形式、组织形式，或者设定其他不合理的条件以排斥、限制经营者参与投标采购活动。此外，在“破除地方保护和区域壁垒”“清理废除妨碍依法平等准入和退出的规定做法”部分，《意见》提出的相关措施对于维护政府采购的统一大市场建设，也具有直接的指导意义。正是鉴于全国统一大市场建设对于政府采购市场和制度具有的重要指导意义，此次《征求意见稿》从立法目的、基本原则、具体制度等多方面，深入回应和全面贯彻《意见》提出的目标和任务。政府采购制度是市场经济条件下公共财政制度的重要内容，对于加强财政支出管理、规范政府机构采购行为、发挥对国民经济宏观调控具有重要作用。政府采购因其采购主体和采购资金来源都具有特殊性，对采购行为予以规范不能照搬和套用既有的私法规范和公法规范，而需要制定统一的专门立法。而立法目的对于整部法律规范都具有统率和指引作用。现行政府采购法主要规定了五大立法目的：“规范政府采购行为”“提高政府采购资金的使用效益”“维护国家利益和社会公共利益”“保护政府采购当事人的合法权益”“促进廉政建设”。其中规范政府采购行为、提高政府采购资金的使用效益可以视为直接目的，维护国家利益和社会公共利益、保护政府采购当事人合法权益，可以视为根本目的，促进廉政建设可以视为政策目的。此次《征求意见稿》在立法目的方面做了扩充。第一条，立法宗旨和目的中提出：为了规范政府采购行为，提高财政性资金和其他国有资产的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进全国统一大市场建设和廉政建设，制定本法。与现行《政府采购法》三层次的立法目的相比，立法目的的层次未做改变，但在直接目的和政策目的两个层次上都做了扩充。在直接目的层面，除了延续现有的规范政府采购行为、提高财政性资金使用效益外，增加了提高其他国有资金的使用效益。这一修改主要是顺应适用财政性资金之外的其他国有资产来开展采购活动的趋势，与征求意见稿第二条对于政府采购定义的修改相呼应。在政策目的层面，除了保留现有的促进廉政建设外，增加了“促进全国统一大市场建设”，凸显了政府采购市场对于全国统一大市场的基础性、示范性价值。第一，扩大了采购主体的范围。现行《政府采购法》所规定的采购人，是各级国家机关、事业单位和团体组织。此次政府采购法修订，将“其他采购实体”涵盖其中。关于其他采购实体的范围，《征求意见稿》第十二条做了明确规定，即本法所称其他采购实体是指为实现公共目的，从事公用事业，运营公共基础设施或者公共服务网络的公益性国有企业。适用本法的其他采购实体及其具体采购范围，由国务院确定。这意味着：铁路、能源、通讯等公益事业国企采购将纳入政府采购法的调整范围。采购主体范围的此种扩张，一方面是为了回应加入GPA的需要，将基于政府目的开展的所有采购活动都纳入统一的政府采购法的调整范围，实现政府采购市场的规则统一；另一方面，也是为了实现公共采购的统一性，最大限度地提升公共采购的竞争性、公开性。第二，取消了“集中采购目录以内”和“采购限额标准以上”的适用限制。现行《政府采购法》，只调整“集中采购目录以内”和“采购限额标准以上”的采购活动。对于既不属于集采目录内，又未达到限额标准的采购活动，《政府采购法》不予调整。此类采购活动的方式、程序、公开、监督等，完全按照采购人内部的相关制度实施。此次《征求意见稿》政府采购的范围取消了“集中采购目录以内”和“限额标准以上”的限制，意味着即使是分散采购，未达到采购限额标准的，也属于《政府采购法》的调整范围，只是不适用《政府采购法》关于采购方式、程序、信息公开和履约验收的相关规定的采购方式、程序操作。第三，扩展了资金来源的范围。现行《政府采购法》对资金范围的限定为“使用财政性资金”，这与立法之初意图节约财政资金之立法目的是相适应的。《政府采购法实施条例》第二条对“财政性资金”做出了界定，在一定程度上扩充了政府采购法及其实施条例的范围。本轮修改，一方面要回应加入GPA的需要，将公益性国有企业纳入规制范畴，另一方面要顺应政府购买服务和政府与社会资本合作的趋势，为公共部门使用其他国有资产开展采购活动预留空间。和第一版“其他公共资源”相比，《征求意见稿》“其他国有资产”表述更明确、更规范。扩大资金来源，有助于扩大政府采购法的调整范围，为政府采购市场的规则统一奠定基础。第四，政府采购工程项目全口径纳入适用范围。由于历史原因，我国现行公共采购制度形成了《招标投标法》《政府采购法》两法分立的状态。《招标投标法》在立法之初实际上借鉴了世行的招标办法，重在对“合同订立”作程序规范，意在提高招标透明度并保障供应商参与权。二十多年的实践表明，单纯的程序控制存在诸多弊端。《深化政府采购制度改革方案》明确提出，要“建立以优质优价采购结果和用户反馈为导向，采购主体职责清晰、交易规则科学高效、监管机制健全、政策功能完备、法律制度完善、技术支撑先进的现代政府采购制度，加快推动建立现代财政制度”。这种“绩效结果导向”的改革思路是对传统招投标管理“程序控制导向”指导思想的重大修正，也是符合国际惯例的一般做法。最新发布的《征求意见稿》在主体内容部分，对货物、工程和服务做出了一体化规范，为实质性推动两法合一做好了制度上的准备。如现行《政府采购法》规定询价只是用于“规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小”的货物项目，《征求意见稿》第六十二条规定询价适用于“需求客观、明确，采购金额不大的货物、工程和服务”。《征求意见稿》第六十九条明确框架协议可以适用于小额工程，拓宽了《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》的适用范围。《征求意见稿》第三十五条规定：技术、服务等标准明确、统一的通用货物、服务，已完成设计的工程施工，采用招标或者询价方式采购。这一规定实际上是明确：对于工程项目，只有完成设计的施工项目，才可以采用招标；如果包含了设计的工程项目、目前非常流行的工程总承包项目，是不可以采用招标方式采购的，必须适用竞争性谈判。这些内容实际上将工程采购明确纳入了《政府采购法》的调整范围，为实质上完善统一的公共采购制度奠定了法律基础。第一，将集采目录和采购限额标准的制定权收归国家。现行《政府采购法》第七条、第八条对于集采目录和采购限额标准的确定，都根据预算级次做了差别设计，对于属于地方预算的政府采购项目，集采目录和采购限额标准都可以由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。这一方面有利于地方根据本地政府预算管理的实际需要和采购市场的竞争程度做出有针对性的设计，另一方面也导致了地方采购政策的不统一。实践中，一些地方逐年提高政府采购限额标准，使得越来越多的项目不再适用现行的《政府采购法》及其实施条例监管，在提高采购效率的同时，也带来冲击项目采购、规避政府采购的制度隐患。最新发布的《征求意见稿》第六条，取消了根据预算级次来确定集采目录的做法，统一规定：集中采购目录由国务院确定并公布。这意味着，未来将不再有地方政府采购集中采购目录，全国共用同一个目录。《征求意见稿》第七条规定：“政府采购限额标准由国务院确定并公布。”这意味着，未来全国的政府采购限额标准只有国务院确定并公布的一般项目、复杂项目两个明确的数值，显然也是政策统一性的内在要求。此外，对于“政府采购限额标准”的判断基准，此前的政府采购制度中并没有做出规定，通常业内会理解为是对一个政府采购项目采购预算而言的，而《征求意见稿》第四十一条给出了判断标准：在一个财政年度内，采购人采购同一品目或者同一类别的货物、工程和服务的估算价值达到政府采购限额标准的应当按照本法规定开展采购活动。这就意味着：判断是否达到“政府采购限额标准”，是按照一个财政年度同一品目或者同一类别的估算价值来判断的，而不是按照一个预算项下的采购预算金额判断。这也有利于扩大《政府采购法》的调整范围，实现政府采购市场的规则统一。第二，开放的市场准入。《征求意见稿》第四条规定，供应商自由进入政府采购市场，国家推进政府采购统一大市场建设。任何单位和个人不得采用任何方式，非法限制和阻挠供应商自由进入政府采购市场。这是对供应商自由进入政府采购市场的原则性规定。此外，《征求意见稿》第十四条按照“放管服”改革精神和要求，采用“基本条件+负面清单”的模式，规定供应商资格条件。第十五条规定，采购人可以要求供应商对资格条件所需的证明材料提供承诺。方便供应商参与政府采购活动，进一步降低制度性交易成本。《征求意见稿》第十四条还规定：采购人有证据证明有关供应商在参加政府采购活动前三年内，履行与采购人或者与其存在管理关系的单位的采购合同时，发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的，可以拒绝其参加采购活动，但应当在采购文件中载明。第三，增强集中采购机构的竞争性。《征求意见稿》第十七条规定：集中采购机构是县级以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立的非营利事业单位法人。这里明确集中采购机构由现在的市级以上下沉设到县级，还规定其性质“非营利事业单位法人”，强调其独立法人地位。《征求意见稿》第十八条规定：委托集中采购机构代理采购业务，可以不受行政级次和部门隶属关系的限制。这实际上是鼓励集中采购机构展开跨级别、跨地域竞争机制。第四，政府采购政策的统一性要求。从市场公平竞争层面来说，政府采购扶持政策应当由财政部等统一制定，其他部门、地方均不得自行制定政府采购政策。公平竞争还包括内外资供应商、外地和本地供应商、不同所有制的供应商等之间的公平竞争，不应存在差别待遇。《征求意见稿》第二十九条规定：政府采购政策应当由国务院政府采购监督管理部门会同国务院有关部门根据国家经济和社会发展要求统一制定，维护全国统一大市场和公平竞争。第五，救济制度的统一。根据现行的《政府采购法》，供应商可以质疑的范围是采购文件、采购过程和中标、成交结果。至于合同签订之后产生的争议，包括合同变更、中止、解除争议，一般视为民事纠纷，只能通过民事诉讼予以解决。此次《征求意见稿》第八十七条将供应商质疑的范围扩大至“采购文件，采购过程，中标、成交、入围结果和合同变更、中止、解除”，扩大了质疑投诉的范围，使得合同履行中的争议也能通过行政裁决方式予以解决，打破了学理上以采购合同订立将采购过程分为行政和民事的二阶段理论，有助于政府采购争议的实质性化解。《征求意见稿》第九十三条规定，在政府采购合同订立和合同变更、中止、解除过程中，供应商认为采购人、采购代理机构的行为侵犯其合法权益的，可以依法向人民法院提起诉讼。人民法院受理后，供应商不得再就同一政府采购争议向政府采购监督管理部门投诉。供应商在投诉处理过程中提起诉讼的，应当及时告知政府采购监督管理部门，终止投诉处理。这一规定实际上赋予了政府采购当事人在政府采购合同订立和履行阶段的司法救济选择权，不仅有助于政府采购争议的一体解决，也有助于借助司法实现政府采购的规则统一。整体来看，此次《征求意见稿》坚持问题导向，不仅全面落实了《深化政府采购制度改革方案》的原则和要求，而且深入贯彻了《意见》提出的目标和任务。相信并且期待，政府采购法的此轮修改，不仅会为政府采购制度提供更为完善的制度保障，也将助力全国统一大市场提供更为坚实的法律基础。
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