【开门修法集思广益】政府采购法修订 PPP终于有了上位法依据

栏目：业务交流发布时间：2022-08-03

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【开门修法集思广益】政府采购法修订 PPP终于有了上位法依据

原创宋雅琴中国政府采购报 2022-08-03 16:03

■ 宋雅琴

日前，财政部再次发布《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）并向社会公开征求意见。本次的《征求意见稿》在政府和社会资本合作（以下简称PPP）规制方面做出了实质性调整，一直缺少上位法支撑的PPP项目将有可能在最重要的社会资本选择环节获得法律层面的支持。

公共采购制度将“准PPP”纳入规制范围

此次《征求意见稿》亮点很多，其中，极其引人注目的是在政府采购法的适用范围层面提出了若干重要概念，包括“其他采购实体”“其他国有资产”“企业国有资产”等，从政府采购到公共采购的制度发展路径日渐清晰。

我国现有的政府采购制度局限于国家机关、事业单位和团队组织的采购行为，大量公益性国有企业的采购行为并未受到政府采购制度的约束。具体到PPP领域，尽管《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）明确规定PPP项目采购适用《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》），但近年来，大量原本属于政府公共职能范围的基础设施投融资项目却以“政府授权国有企业（ABO）+国企招选合作方”的形式运作，规避了政府采购的监管。

《征求意见稿》从采购主体和采购对价两个方面同时解决了上述制度漏洞：在采购主体方面，其他采购实体（即为实现公共目的，从事公用事业，运营公共基础设施或者公共服务网络的公益性国有企业）的具体采购范围（将由国务院确定）也纳入政府采购规制的范围；在采购对价方面，除了使用财政性资金作为对价的，使用其他国有资产作为采购对价的，也纳入政府采购法规制范围，这就意味着政府以让渡“特许经营权”的方式采购公共服务的行为，即便未向社会资本支付财政性资金，也将受到政府采购规制。时下流行的ABO+FEPC、ABO+股权合作+EPC、游离于PPP库之外的特许经营，极有可能都将回到政府采购监管范围内，在PPP立法迟迟没有进展的情况下，通过《政府采购法》有望将严格入库管理的PPP和库外的各种“准PPP”“类PPP”在采购层面上统一到一套制度体系之下。

《征求意见稿》采用公共采购制度体系，顺应了世界贸易组织《政府采购协议》下政府采购的定义，并与大多数发达国家经济体的公共采购制度对齐，是我国政府采购制度发展上的重大进步。公益性国有企业虽然以企业的方式运营，但其享有的资源来自于国家，其市场地位和行为逻辑更偏向于政府主体而非市场化主体，对其采购行为进行规制有利于防止公共权力滥用，并减少对市场化主体公平竞争的干扰。当然，这一制度设计在落地过程中，还有一些细节有待探讨：一是“其他采购实体”的定义，目前大量的政府平台公司帮助地方政府运作基础设施、土地开发相关的投融资业务，这些实体严格来说属于从事公共基础设施投资的实体，而非狭义的“从事公用事业，运营公共基础设施或者公共服务网络的公益性国有企业”。因此，“其他采购实体”的定义还有待进一步理清。二是对于使用其他国有资产作为合同对价的情形，涉及政府采购选择社会资本的制度与企业国有资产交易制度竞合的问题，这一点在存量项目上尤为突出，尚需进一步明确两套制度如何共生与融合。

政府采购制度创新为PPP注入新的活力

第一，明确规定PPP项目采用竞争性谈判方式，解决了招标与谈判之间的矛盾。（具体见《征求意见稿》第三十五、四十二、四十三条）

《征求意见稿》彻底重构了政府采购方式：按照采购人是否需要与供应商协商谈判来区分招标与竞争性谈判，将原有的竞争性谈判和竞争性磋商合为竞争性谈判一种方式，彻底解决了PPP项目在招标方式之下进行确认谈判的别扭。鉴于《政府采购法》的效力高于《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》），原来受制于《招标投标法实施条例》第九条第（三）款，即“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的规定，以及为了实现两标并一标而不得不采用招标方式的做法被一同扫除。

此外，《征求意见稿》还将原来仅适用公开招标和邀请招标两种采购方式中的“公开vs有限”概念，扩展到除单一来源采购之外的其他所有采购方式中。如此一来，即便使用竞争性谈判方式，也可以分为公开竞争的竞争性谈判和有限竞争的竞争性谈判，在后一种方式之下，采购人可以灵活运用法律给予的权利，邀请特定的符合资格条件的供应商竞标、在资格预审合格的供应商中随机抽取5家以上供应商发出竞标邀请书等方式。若项目竞争过于激烈，采购人可以有效的降低采购工作量。不过这种情形在PPP项目中并不多见。

第二，丰富了单方案谈判和多方案谈判模式，为竞争性谈判提供灵活性。（具体见《征求意见稿》第六十条）

在竞争性谈判的程序上，既允许采购人仅就一种方案与各供应商进行谈判，也允许采购人就多重解决方案分别与不同供应商进行谈判。前者是在总体方案基本确定的情况下，就方案的细节展开谈判，后者则以结果导向为目标，给予供应商在技术路线、商务条件等方面更多的谈判空间，力求最大限度发挥市场主体的创新能力。对于PPP项目而言，这一谈判制度上的创新显然具有重要意义，然而其实现仍取决于可行性研究报告与PPP采购之间的关系。可喜的是，《征求意见稿》中，可研批复不再作为PPP开展采购的前置条件。《征求意见稿》第三十九条仅要求项目完成规划和立项即可开展采购。这一规定为多方案谈判的开展预留了制度空间，未来有可能形成，政府立项——社会资本提出创新性的解决方案——政府接受方案并由政府、社会资本、项目公司完成可研报批，真正让社会资本方或项目公司作为投资主体享有项目主体的责权利，让社会资本真正成为投资、建设、运营商业风险的承担方。

当然，多方案谈判并非易事，对市场竞争水平、采购人的谈判组织能力均提出了很高要求。从制度设计的角度，要让项目采购阶段的各种竞争机制充分发挥效力，就必须提升履约阶段的刚性，打消政企双方通过任意的合同变更、合同解除进行事后博弈的念头，如此方能激励各方将更多的资源和精力投入到合同缔约阶段，回归政府采购制度设立的初心。

第三，明确规定了合同定价方式，并规定PPP可以采用成本补偿定价方式。（具体见《征求意见稿》第七十二条）

现行的《政府采购法》中并没有专门规定合同定价方式，而《征求意见稿》不仅专设了合同定价方式条款，还设计了固定价格、成本补偿、绩效激励三种定价方式。对于固定价格方式，仍然允许在合同中约定合同价款调整的条件和方法；对于成本补偿方式，仅允许“成本+固定酬金”模式，不允许“成本+固定比例”模式。《征求意见稿》规定，PPP合同可以采用成本补偿定价方式，但这一规定在现实中要落地面临着一系列困难：一是目前实践中采用“成本+固定酬金”的PPP项目很少，因为这与行业内通常使用的投资回报率概念并不一致。二是固定酬金容易被与隐性债务挂钩。三是PPP项目的回报机制过于复杂，涉及单价、使用量与政府保底量、投资额、运营成本，很难用一种特定的定价方式来概括。因此，关于PPP的一些规定还有进一步商榷的空间。

第四，明确长期合同变更的情形，解决PPP合同变更的效力不确定性问题。

《征求意见稿》第八十二条正面回应了长期合同变更的问题，允许在两种情形下变更PPP合同：一是采购人在采购文件中明确可能引起合同变更的情形、需要变更的具体内容和变更程序，并在采购合同中载明的；二是出现采购人或者供应商不可预见的情形，拟增加的采购金额不超过原合同金额百分之三十的。如此一来，大量PPP合同变更面临的效力不确定性问题将迎刃而解。

对于政企双方而言，缔约阶段将未来可以预期到的变更情形尽可能的列入PPP合同就会成为合同谈判阶段的重要工作，尤其是社会资本方应当将可能归于情势变更、显失公平、不可抗力的各种情形以及变更程序、合同调整原则尽可能的事先在合同中列明，以免未来变更合同没有依据。至于第二种情形中的“不可预见”，还有待于未来通过实施条例或规范性文件进一步予以明确，既要合理的保障长期合同履行的稳定性，又要防止这一条款被滥用，随意续购或添购损害公平竞争的市场环境。此外，合同变更还需要与财政承受能力论证等相关财政审批机制对接，以形成合同变更导致的财政付费增加与相应的预算管理之间的衔接，防止出现政府隐性债务。

第五，强化供应商管理，提升PPP采购结果的法律约束力。

过往的PPP采购项目中，采购人主要靠投标保证金和履约保证金对供应商进行缔约阶段和履约阶段的管理。《征求意见稿》为采购人提供了更多的保障管理工具：一是第一百一十一条规定的，供应商如无正当理由放弃中标、成交、入围的以及中标、成交、入围供应商在法定或者约定期限内拒绝签订政府采购合同或者框架协议的，将被列入政府采购严重失信名单，在一年内禁入政府采购市场；二是第十四条规定的，采购人有证据证明有关供应商在参加政府采购活动前三年内，履行与采购人或者与其存在管理关系的单位的采购合同时，发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的，可以拒绝其参加采购活动，但应当在采购文件中载明。前述两条款，对于参加PPP项目政府采购的社会资本来说，属于“核弹”级别的震慑。若这两项条款能顺利落地，日后社会资本参加PPP项目政府采购投标的严肃性、严谨性和严密性将会大大提升。

第六，自愿联合采购制度，或对PPP市场格局造成影响。（具体见《征求意见稿》第十九条）

《征求意见稿》创设了自愿联合采购制度，对于有同类需求的采购项目，鼓励采购人自愿联合进行采购以提高效益。若此条款能够适用于PPP项目，那么将对于市场的影响是巨大的。PPP项目的投资额巨大（通常在一个亿以上），如果多个PPP项目联合采购，招选一个社会资本，则在一定程度上存在垄断的效果。当然，一个PPP项目中多子项目打包是已有做法，多个PPP项目联合选择社会资本也有先例。自愿联合采购制度是否要承认这一现状，需要统筹考虑《政府采购法》与《中华人民共和国反垄断法》之间的关系。

政府采购制度与PPP全面衔接尚需进一步指引

总体而言，《征求意见稿》对PPP项目采购的重视以及为PPP项目设计的相应制度为让业者吃下了一颗“定心丸”。当然，新的政府采购制度如何与庞冗复杂的PPP制度全面衔接还需深入探索。比如，《征求意见稿》第五十条中提到的适当缩短等标期的规定能否适用于PPP项目。单一来源采购方式能否用于PPP项目。PPP项目中存在改扩建项目，这些项目能否适用《征求意见稿》第六十七条规定的“公共服务项目具有特殊要求等原因”只从唯一供应商处采购的情形。PPP项目有进行年度审计、分期验收等要求，《征求意见稿》第八十三条规定如何与PPP项目的绩效考核规则兼容。PPP项目的绩效目标实现情况和执行政府采购法情况要进行专项审计，该审计工作又应如何操作。创新采购和PPP采购在“公共交通、智能化城市建设等网络化基础设施建设项目”层面可能存在竞合，届时应该适用哪套规则，等等。

（作者系北京植德律师事务所高级顾问）