【开门修法 集思广益】竞争性谈判立法设计的重大变化
栏目：业务交流
发布时间：2022-08-17
财政部于今年7月15日发布了最新版本《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。《征求意见稿》对政府采购的一系列重大命题进行了全新的立法设计。其中，关于竞争性谈判的规定，对现行政府采购法及相关条例、规章的制度设计进行了重大的根本性的变革，具体可以概括为四个方面。第一，竞争性谈判在采购方式体系中的地位发生重大变化。这一变化是与公开招标的定位变化紧密关联的。现行政府采购法规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。竞争性谈判与其他采购方式本质上都是公开招标的补充。而《征求意见稿》不仅将公开招标和邀请招标合并为招标采购方式，并且不再强调招标的特殊地位，而是将选择采购方式的自主权交给了采购人。《征求意见稿》第三十五条规定：“采购人应当根据采购项目特点，按照本法规定的适用情形合理确定采购方式。”在对采购方式适用情形的具体规定上，招标的适用范围有所限缩，而竞争性谈判的适用范围得到了扩张。《征求意见稿》第三十五条第二款规定：“技术、服务等标准明确、统一的通用货物、服务，已完成设计的工程施工，采用招标或者询价方式采购。”而竞争性谈判采购方式，不仅适用于技术复杂的大型装备，实验、检测等专用仪器设备，需要供应商提供解决方案的设计咨询、信息化应用系统建设等服务，而且《征求意见稿》新设的创新采购以及政府和社会资本合作等项目，均明确采用竞争性谈判方式采购。可以说，竞争性谈判在《征求意见稿》的立法体系中，将成为至关重要的采购方式。竞争性谈判和招标“东升西降”是《征求意见稿》采购全链条系统治理理念的重要支柱。与现行政府采购法以合同缔约过程为中心不同，《征求意见稿》把前期的需求管理和后期的履约管理摆在突出位置，形成采购全链条管理制度，尤其根据采购需求选择采购方式、评审方法、合同类型，更是核心之核心。由于采购需求的多样性，显然不能只突出需求明确的招标方式，而应当同样强调需求不明确情形下如何通过谈判完成采购。此外，在招标投标法与政府采购法两法并行的背景下，《征求意见稿》这一制度设计如能立法，也将对改善政府采购制度割裂和市场割裂产生积极意义。第二，竞争性谈判融合了现行法框架下的竞争性谈判和竞争性磋商。本次《征求意见稿》的一大特点是明确项目需求特点、绩效目标要求、市场供需情况与竞争范围、采购方式和评审方法的对应关系。《征求意见稿》第四十六条第三款规定：“......竞争性谈判方式一般采用综合评分法，通过单方案谈判明确细化指标的，可以采用最低评审价法。”这实质上是将现行法框架下的竞争性谈判和竞争性磋商两种方式的主要功能整合在新的竞争性谈判中。改造竞争性谈判程序，融合竞争性磋商因素，一直是财政部推动本轮政府采购法修订的重大改革思路之一，《征求意见稿》在这一点上与财政部2020年发布的《中华人民共和国政府采购法 （修订草案征求意见稿）》是完全一致的。受财政部国库司委托和本单位指派，笔者曾主持《政府采购非招标采购方式管理办法》修订的立法调研课题，其中一项重要任务，就是落实上述改革思想。在作为课题成果的政府采购非招标采购方式管理办法修订建议稿中，提出了以下制度设计建议：一是将采购需求分为标准、特殊、复杂三种类型，根据需求类型匹配采购方式、竞争范围、评审方式、合同类型等。二是竞争性谈判项目的评审办法分为最低价法和综合评分法。规定特殊需求和复杂需求的竞争性谈判采购项目可以选择采用综合评分法。应该说，上述建议思路与《征求意见稿》的制度设计是同向的。竞争性程度与供应商选择范围和数量、等标期密切相关。《征求意见稿》在上述两个维度显著加强了竞争性谈判的竞争属性。一是规定政府采购应当实行公开竞争。公开竞争应当以发布采购公告的形式邀请不特定的供应商竞标。只有受基础设施、行政许可、确需使用不可替代的专利或者专有技术等限制，只能从有限范围的供应商处采购的项目，或者竞标供应商数量过多的项目，才可以实行有限竞争。同时，《征求意见稿》规定，采用有限竞争的，应当邀请所有符合资格条件的供应商或者至少五家供应商参与竞标。这与现行法不分情形一律可由谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于3家的供应商参加谈判的做法相比，大大增加了竞争性。二是规定采购人应当根据采购项目的复杂性和供应商准备竞标的实际需要，合理设定等标期。《征求意见稿》规定，自采购文件开始发出之日起至竞标人提交竞标文件截止之日止，一般不得少于二十日。符合特殊情形的，可以适当缩短等标期，但不得少于十日。这一规定与《政府采购非招标采购方式管理办法》规定的，“从谈判文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止不得少于3个工作日”相比，明显增加了竞争性。竞争性谈判，特色在谈判。《征求意见稿》在以下几方面进一步明确了其谈判属性。一是与现行政府采购法比，增加了竞争性谈判的定义，突出了谈判属性。《征求意见稿》第五十九条规定：“竞争性谈判是指通过需求调查或者前期设计咨询，确定主要功能或者绩效目标和主要最低需求标准，需就相关内容与供应商协商谈判的采购方式”。二在适用情形规定上，突出了谈判特色。《征求意见稿》不仅在第五十九条规定应当采用竞争性谈判的两种谈判类型，而且在第三十五条关于确定采购方式的规定中，显著体现了谈判的因素，适用竞争性谈判的项目，无论是技术复杂的大型装备，实验、检测等专用仪器设备，需要供应商提供解决方案的设计咨询、信息化应用系统建设等服务，还是创新采购以及政府和社会资本合作项目，都是典型需要谈判的场景。三是在谈判小组的规定上坚持了谈判导向。现行政府采购法规定，先成立谈判小组，然后制定谈判文件，从内在逻辑上是由谈判小组制定谈判文件，这与评标委员会只负责评审有很大区别。但竞争性谈判采购实践中长期以来已经形成了由采购人先制订谈判文件再组建谈判小组的典型做法。《政府采购非招标采购方式管理办法》制定时，对这一与政府采购法内在逻辑不尽一致的做法打了制度补丁，即规定谈判小组的职责是：确认或者制定谈判文件。这种制度对现实的妥协，也为谈判混同于招标、谈判小组混同于评标委员会的继续蔓延埋下了伏笔。本次修订《征求意见稿》原则鲜明，规定竞争性谈判程序第一步应当成立谈判小组并制定谈判文件，并且在第四十八条第二款强调，谈判小组负责谈判和评审工作。正是对谈判小组应立足于谈判的坚持。四是在谈判程序设计上，增加了单方案谈判和多方案谈判，以及两阶段谈判的相关规定，并对谈判环节、谈判要求上作了比现行法更加具体的规定。这些程序的新增、完善直接或间接的支持了谈判这一政府采购方式。 （作者单位：浙江省财政厅。另：何一平先生在本文写作过程中提供了有价值的探讨意见，在此致谢！）
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